互联网广告落地页审查责任法律规制辨析

发布日期:2019-11-07 02:49   来源:未知   阅读:

  [作者简介]黄勇,对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师;王喆,对外经济贸易大学法学院博士研究生。

  [摘 要]落地页跳转功能作为互联网广告的基本功能,在提高互联网广告效果的同时滋生了新形态的违法广告,给监管执法带来了诸多挑战,广告立法的滞后性逐渐凸显。由于现行立法并未对落地页审查责任问题进行规制,且广告发布者对于落地页内容的控制能力有限,严格要求广告发布者对落地页承担全面的审查责任于法无据、于理不合。在客观把握互联网广告经营逻辑的基础上,通过规制成本与规制效率、规制标准的理性设置以及多元共治原则的分析,强化广告发布者资质审查义务、设置特殊审查义务及配合执法义务,是落地页法律责任规制的可行路径。

  互联网的生命在于链接。在互联网广告领域,广告发布者可在展示给用户的广告位上设置链接,用户点击广告位即可跳转到广告主事先准备好的、可以随时更新页面内容并可继续设链跳转的信息承载页面。其中,最先展示给用户的广告位页面一般称为“前端广告”,点击前端广告跳转后的信息承载页面统称为“落地页”,在落地页中按照用户总共跳转的次数可以分为一跳落地页、二跳落地页①、三跳落地页等等。

  落地页跳转已成为互联网广告的基本功能,河北秦皇岛市公安局交警六大队党总支召开专题党课和民,其在拓展互联网广告所能承载的信息的同时,也为不法经营者滥用该功能发布违法广告提供了可乘之机:在央视《经济半小时》报道的今日头条利用二跳广告发布虚假广告案件中,广告主与广告发布者恶意串通,利用发布者资质审查不严的机制漏洞,假借二跳落地页的形式发布违法广告[1];“网易搜狐假表广告案”亦反映出,广告主利用落地页可随时更新的特性,替换审过的合法广告内容,发布违法内容的落地页广告[2]。面对利用落地页发布违法广告的行为,明晰什么是落地页、为何互联网广告存在落地页、落地页与前端广告什么关系、谁是落地页广告发布者、对于前端广告发布者应该规制何种审查责任等问题,是相关研究的前提。

  广告落地页作为互联网技术发展的必然产物,是互联网互联互通、网页无限跳转等性质在互联网广告领域的集中体现,也是互联网广告相较传统广告而言内容更为丰富、互动性更强的重要原因。明确落地页对互联网广告的重要作用,是理解落地页存在的意义、避免提出“要求所有互联网广告禁止设置落地页”规制思路的逻辑前提;不同落地页形态下前端广告发布者与广告主的法律关系不同,前端广告发布者对落地页的控制能力亦存在差异,区分列明不同类型的落地页形式,是研究各方权利义务、审查责任的逻辑起点。

  第一,落地页内容丰富了消费者可获取的信息:互联网广告中消费者可通过跳转至落地页以获得更多有关该商品或服务的拓展性知识,优化购买决策,突破了传统广告有限时间、有限版幅的限制。第二,落地页打破了“阅读广告-实际购买”之间的时空界限:消费者观看电视节目中的广告片时仅能获取商品信息,无法立即购买,而在互联网广告中消费者可通过“一键点击”直接跳转广告主预先设置的电商购买落地页中,实现即时购买,极大的降低了消费者的消费成本①,降低了广告转化成本。第三,落地页加强了广告主与消费者之间的粘性,扩展了广告主的交易机会:消费者基于传统广告的实际购买行为一般属于“一锤子买卖”,消费者与广告主之间形成的交易绑定较为微弱,但在互联网广告中,消费者可在落地页中收藏该店铺、下载广告主的app或关注其公众号,广告主后续通过电商、app或公众号等提供其他商品或服务的信息将更容易触达该消费者。

  受广告主所推广的商品或服务种类不同,落地页的形式存在较大差异:(1)若广告主推广的是品牌广告②,希望通过广告宣传扩大其品牌效应,一跳落地页一般为广告主的品牌价值、品牌理念的官方网站;(2)若广告主推广的是具体商品,希望通过广告宣传吸引消费者直接购买商品,一跳落地页一般为第三方电商平台的购买页面;(3)若广告主推广的是某app网络服务,希望通过广告宣传吸引用户下载、使用其app,一跳落地页一般为该app在应用商店下载的页面;(4)若广告主推广的是某信息媒体网络服务,希望通过广告宣传获取用户关注其网络媒体账号,一跳落地页一般为该媒体账号的关注页面;(5)若广告主推广的是某营销活动、促销活动,一跳落地页可能为广告主搭建的或广告主委托第三方搭建的H5活动页面,用户可在落地页中查看更多活动规则、活动详情并实际参加该营销活动。落地页的形态种类繁多,且随着互联网产品形态的推陈出新在持续变化,本文仅列举常见的几种形态。

  落地页内容并不必然属于商业广告,亦可能是广告主企业信息、广告标的的详情展示或购买页面等:当落地页是广告主官网时,若广告主在官网上并未就具体商品或服务进行宣传、推销,而仅在官网页面上呈现主体信息,如注册情况、许可资质、发展历程等,此类落地页内容不属于商业广告,官网展示此类信息的行为不属于发布商业广告[3]的行为;若落地页是电商平台的商品详情页,该详情页展示的内容为商品质量规格、成分、生产者等基本信息,此类信息属于经营者依照《消费者权益保护法》《产品质量法》《电子商务法》等法律规定必须向消费者提供的信息[4],属于信息披露强制性义务范畴的内容,应不属于《广告法》的调整范围[5],这一观点也充分体现在《互联网广告管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第三条第二款第(四)项①之中;再如,落地页为公众号关注页面时,用户关注公众号后可接收该公众号后续发布的媒体信息,亦可查询历史信息,而无论是后续媒体信息或是历史信息,提供此类信息的行为均属于互联网信息服务,并非广告发布行为。如果落地页内容不属于广告内容,互联网广告发布者的审查责任将无从谈起,而只有当落地页内容构成商业广告时,才存在研究互联网广告发布者审查责任的意义。

  落地页广告内容应与前端广告存在关联性。一般来讲,设置落地页的目的在于拓展前端广告版幅、提高信息承载量,落地页广告的内容往往是前端广告的延伸、拓展、丰富或补充。但落地页广告又不仅限于作为前端广告内容上的延伸,事实上落地页所能承载的信息量远大于前端广告,例如房屋中介广告主在前端广告中展示某二手房信息,在用户点击并跳转的落地页(房屋中介app内)中可同时展示其他房屋租售信息,而“其他房屋租售信息”与前端广告已无实际联系,此时落地页广告内容已超出前端广告的范围,不仅仅作为前端广告的延伸。

  落地页广告内容虽然与前端广告内容上存在一定的关联性,但不代表二者同属于同一条广告内容。前端广告的广告形式受广告展示媒体的影响分为文字链广告、横幅广告、弹窗广告、搜索广告等[6]广告位,落地页的形式受广告主商品或服务的特性影响主要分为广告主官网、电商详情页/购买页、应用市场下载页面、H5活动页面等信息承载页面,二者形式存在明显差异,且无必然联系。原工商总局广告司在其出版的《〈互联网广告管理暂行办法〉释义》(以下简称“《暂行办法释义》”)中说明:“跳转、链接到的媒介上的内容,不是前端广告内容的组成部分”[7]。

  “绝大多数互联网广告都能实现通过含有链接的广告内容跳转、链接至广告主指向的特定互联网媒介”[8]。从互联网广告发布实践来看,只要落地页满足互联网广告发布平台的相关政策要求(如落地页中不存在电脑病毒等),落地页是广告主在广告投放后台中自行设置的,发布者对此没有决定权及控制力。《暂行办法》第十一条规定:为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告,并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织,是互联网广告的发布者。据此,互联网广告发布者是具备能够核对广告内容并对是否发布广告有决定能力的主体。如果某一主体在整个互联网广告活动之中并不“接触”某一广告,或者对该广告的内容没有核对权利,或不具备决定该广告是否予以发布的权利,不应将该主体认定为互联网广告发布者。[9]对于广告主自行设置、自行享有控制力和发布内容决定权限的落地页广告,其发布主体与前端广告不同,应界定为广告主自身或其委托的其他广告发布者。正如《暂行办法释义》所述:链接式广告中,链接到广告主自己的网站网页或者其拥有合法使用权的互联网媒介上的时候,在那里再出现的广告,就是广告主自行发布的互联网广告。[10]

  不可忽视的是,落地页之所以活跃了互联网市场,不仅得益于落地页版幅够大,还因为广告主可在落地页上设置千千万万个可进一步跳转的链接,拓展交易机会。如示例图所示,用户点击优酷视频前端广告后的一跳落地页是商品购买详情页,而该一跳落地页上“首页”“量贩装”“企业采购”及页面顶端“低至9.9元起”等链接,均可继续跳转到分别对应的二跳落地页,在各自二跳落地页上理论上仍存在可进一步跳转的链接①?,而这些落地页衍生链接内容已与前端广告无实质关联。

  落地页虽与前端广告存在一定关联,但二者相互独立,落地页衍生链接中的广告内容更与前端广告发布者无关联,前端广告发布者不构成落地页及落地页衍生链接中广告的广告发布者,前端广告发布者对此没有法定义务亦没有权利能力进行审查。

  落地页内容并非商业广告的情况下,经营落地页内容的行为即不属于广告经营行为,此时不存在广告法律主体,讨论前端广告发布者对此是否有审查责任的课题属于无本之木。①?落地页中属于商业广告的内容与前端广告应分属于两个独立的广告,其发布主体应为广告主自身或其委托的其他广告发布者,因此前端广告发布者对此应无需承担广告法上的审查责任。至于落地页的衍生链接,在法律关系上与前端广告发布者无关,前端广告发布者对此亦不应承担法律责任。

  但是,落地页功能在为互联网广告提供优越性、竞争优势的同时,引发的诸多问题无法回避,如何合理加重前端广告发布者对落地页广告的审查责任已成为重要课题。如何构建前端广告发布者对落地页内容审查责任的规制体系,还需要从审查责任的规制成本与规制效率、规制标准的理性设置[11]及多元共治原则的适用等多个维度展开理性分析。

  应对互联网违法广告,监管机关面对的常见困境包括不易监测发现违法广告、证据固定难、取证难等,这些问题在落地页广告监管领域显得更为突出:相较前端广告而言,落地页广告隐秘性更强,监管机关需要“戳破前端广告保护伞”后才可监测、判断落地页广告是否违法;落地页的承载页面往往是广告主官网或广告主可控的合作伙伴页面,广告主有权利且有能力随时调整、变更落地页具体内容,监管机关在证据固定、调取证据时需前端广告发布者、广告主共同配合执法,执法难度升级。因此,若完全放任前端广告发布者对落地页不承担审查责任、不对前端广告发布者规制任何配合执法义务,落地页违法广告的规制成本过高、规制效率有限。

  规制成本不仅反映于监管成本,还包括市场主体合规成本。由于前端广告发布者对落地页广告内容无权决定是否发布,要求前端广告发布者对违法落地页广告承担责任,实际上是要求前端广告发布者对他人的违法行为埋单;落地页广告脱离前端广告,坐落于广告主有能力控制的页面,理论上广告主如何设置、调整、变更落地页内容,前端广告发布者无法感知、无法控制,只能“干瞪眼干着急”而无从限制;此外,落地页衍生链接可以实现无限链接、无限跳转,前端广告发布者无论通过何种技术手段,均无法实现对无限页面的通盘审查,要求前端广告发布者对落地页衍生链接承担审查责任超过必要的规制限度,亦不具备可操作性。事实上,广告主是对自己所推销的商品或者服务负有最直接的责任,由广告主对广告内容真实性进行把关是最核心和最有效的,[12]也是广告经营主体合规成本最低的责任分配机制。正如《暂行办法释义》指出:前端广告的真实性、合法性由广告发布者和广告经营者负责核对,而广告主对链接内容的线.规制标准的理性设置

  在研究创设前端广告发布者承担何种审查责任的规则时,需要回应一个逻辑前提——如果不进行规则创新,按照现有的法律规定,是否可以实现法益保护。以本文提到的“今日头条二跳案”为例,面对今日头条内部员工以及代理商串通、以二跳落地页的形式作出逃避今日头条广告审查制度[14]的行为,执法部门基于现有的法律规定可针对该广告本身存在的违法问题进行执法,并无需讨论二跳落地页形式是否违法。②换言之,即使前端广告发布者与广告主串通,恶意滥用二跳落地页形式发布违法广告,在现有的法律框架下,二主体亦不可逃避处罚,执法部门依然可以行之有效地制止此类违法广告行为发生,要求前端广告发布者对违法落地页广告承担法律责任的规制创新并没有必然意义。

  法律规则的根本作用在于规范市场经营行为,而不是限制市场发展。市场主体承担法律义务应具有商业上的可行性,如果某种义务履行的成本之高会使得主体在经济上无法承受,则并非是理性的规制。若严格要求前端广告发布者对所有落地页广告内容(包括衍生链接中的广告内容)尽到全面的审查义务,前端广告发布者也许只能选择禁止所有互联网广告设链、跳转,放弃落地页对互联网广告所带来的全部积极作用。因可能存在违法广告而削减互联网广告形态的独特优势,无异于因噎废食,这种规制思路有失理性。

  在落地页广告审查责任问题上,监管机关或可考虑转变现有的规制思路,将前端广告发布者视为负有“不真实社会公共责任”①?的自我规制主体,进而重新界定其在落地页广告规制中的公共角色和社会责任,充分利用前端广告发布者在互联网广告中的关键地位和过滤作用,辅助政府单一监管的不足。[15]概言之,让应当承担责任的主体承担落地页审查责任,让有能力配合降低违法后果的主体承担积极的配合义务,可推动互联网广告中的各方主体多元参与到落地页广告合规之中,各尽所能,实现多元共治。

  在实践中,落地页违法广告的根源主要在于广告发布者对广告主资质审查不严:今日头条称违规“二跳”本质上是内外员工勾结、逃避今日头条广告审查体系的作弊行为,广告主套取合法产品的广告资质在今日头条平台上投放非法产品的广告。[16]若广告主对于所投放产品具备合法资质,其无论是利用前端广告位投放广告,还是利用落地页投放广告,在合法性问题上并没有差异——落地页只是广告发布的形式,并不是利用落地页发布广告的行为天然违法。“二跳”广告违规问题的始作俑者是投放违规广告的广告主,广告发布者要加强对广告主的身份验证工作,[17]若今日头条严格审查并发现该广告主不具备合法资质后拒绝发布前端广告,该落地页违法广告亦不会得到发布机会。

  因此,落实广告发布者资质审查义务,可以从源头上掐断落地页违法广告问题的发生。在相关立法考量时,应结合互联网广告发布者审查责任的现有条款建构,从加重发布者未尽审查义务的法律责任角度,督促发布者提高资质审查严格程度、资质验真技术能力,降低落地页违法广告发生的可能。

  《暂行办法释义》一书中将互联网广告发布者的广告审查义务分为一般审查义务和特殊审查义务两种。特殊审查义务即指互联网广告发布者对互联网广告特有的链接和跳转的审查义务。该义务在《暂行办法》第十二条的规定中是不存在的,属于“释义”对第二十条扩充解释的结果。[18]特殊审查义务是法定义务之外的特殊义务,是面对互联网广告特殊形态引发的特殊问题,综合衡平各方权利和义务后对现有互联网广告发布者审查义务的拓展解释。结合本文分析,笔者认为在落地页广告规制上,互联网广告发布者应承担如下特殊审查义务。

  落地页内容应与前端广告存在关联性,若二者不具备关联性,如落地页广告内容所处网络页面属于前端广告广告主以外的其他主体官网——该“其他主体”假借前端广告的广告主资质在广告发布者媒体开通广告账户进而发布广告,此时广告发布者未对“其他主体”的广告发布资质进行审查,广告发布者未尽《广告法》第三十四条规定的审查义务;如落地页广告所推广的商品或服务与前端广告无关联性——广告主利用前端广告、落地页广告推广不同的商品或服务,存在广告主滥用前端广告内容吸引消费者关注、到店(跳转落地页)后推广非吸引消费者的其他商品或服务的情况,涉嫌构成《广告法》第二十八条规定的“商品或服务不存在”的虚假宣传。《甘肃省广告条例》第二十六条第一款规定“将链接内容作为证明前端广告内容真实性、合法性的证明材料一并审查并保存备查”佐证笔者观点。在《广告法》规定之外要求广告发布者对落地页广告承担关联性审查的特殊审查义务,是有效降低上述违法行为的发生的优选路径。

  通过落地页广告发布法律明确禁止广告中出现的内容属于违法行为。虽然该违法行为应由发布落地页广告的主体承担,但若在一定场景下前端广告发布者可以发现落地页广告中存在违法内容,要求前端广告发布者对此承担特殊审查义务,可以有效降低违法广告的发生。《暂行办法释义》亦指出:广告发布者对链接内容需要承担一定的合理审查义务,包括……链接内容是否有法律、行政法规禁止生产、销售或提供的商品或服务。[19]

  广告主任意变更落地页,使用未经审查的落地页广告替换已经审查的落地页广告,将导致前端广告发布者上述关联性审查、违法内容审查的工作徒劳无功,亦不利于在出现违法广告时固定相关证据。适用《暂行办法》第十条第三款①限制广告主任意变更落地页的规定,要求广告主变更落地页广告之前通知广告发布者,并要求广告发布者承担落地页变更审查义务,是有效规制手段。《甘肃省广告条例》第二十六条第二款对此亦作出规定:互联网广告主对跳转链接内容的真实性、合法性负责。链接内容作出修改的,广告主应当及时将修改内容通知广告发布者、广告经营者,广告发布者、广告经营者应当再次核对广告内容。此外,应鼓励广告发布者通过技术开发、技术创新,在技术逻辑层面限制广告主的随意变更行为,降低违法发生的可能。

  要求前端广告发布者承担关联性审查、违法内容审查、落地页变更审查的特殊审查义务,对于限制广告主滥用落地页形态发布违法广告的行为能够起到重要作用,但是从规制成本与规制效率、规制标准的理性设置及适用多元共治原则的角度出发,在构建上述特殊审查义务时应进行必要的限定,具体如下:

  ①限于“直接与前端广告内容相关的广告内容”。如示例图所示,一跳落地页展示的内容繁多,不仅限于与前端广告直接相关的内容,如只有果汁的商品详情、购买链接与前端广告直接相关,而落地页中“首页”“量贩装”“企业采购”及页面顶端“低至9.9元起”等内容及其后续链接的二跳落地页内容,均与前端广告无直接关系,前端广告发布者对此不应承担审查责任。《浙江省广告条例》第二十五条第一款规定“互联网广告发布者在核对含有链接页面的广告内容时,应当一并核对所链接页面中与前端页面广告直接相关的广告内容”,作为笔者的印证。

  ②限于“前端广告发布者有合理注意能力的落地页广告内容”。如上文分析,前端广告发布者对于落地页广告内容没有权利控制也没有能力控制,但在某些场景下,前端广告发布者对部分落地页广告内容具备“合理的注意能力”。

  第一,前端广告发布者对于“一跳落地页”具备合理的注意能力。一跳落地页相较后续落地页在内容上与前端广告关系最为密切,且在形式上仅需用户(以及前端广告发布者)点击并进行一次跳转便可进入,前端广告发布者跳转至一跳落地页并审查相关广告内容的操作成本相对较低;一跳落地页是单一指向页面,即前端广告上只有一个跳转链接、并且该跳转链接指向的只能是一个单一的一跳落地页,与示例图所示无限的二跳页面不同。前端广告发布者可以通过人工或技术手段实现对一跳落地页广告是否与前端广告存在关联性、是否存在违法内容以及一跳落地页是否被变更的审查,对于一跳落地页,前端广告发布者具备一定的“合理的注意能力”。

  第二,前端广告发布者对于“由其控制的网络服务器内落地页”具备合理的注意能力。对于落地页归属于广告主或广告主合作伙伴控制的网络服务器内的情况(除该落地页属于一跳落地页外),前端广告发布者无从知悉、控制、管理落地页上的广告内容,但若落地页所在的网络服务器由前端广告发布者控制——如落地页置于前端广告发布者域名之下,①前端广告发布者可通过一定的技术手段实现对该部分落地页广告内容的排查、审查。此时对前端广告发布者苛以审查义务虽然超脱于现有法律规范,但可在一定程度上走出“落地页广告合规责任全靠广告主自律”的困境,降低对广告主自律意愿及能力的信任被滥用的风险,是在认可互联网技术发展为互联网广告发布带来增益的前提下,平衡其技术优势与社会责任的可选方案,是规制成本与规制效率衡平、理性设置规制标准的路径选择,也是多元共治原则的体现。

  如果前端广告发布者明知或应知落地页广告内容涉嫌违法或广告主通过落地页内容开展违法经营行为时,前端广告发布者有能力通过断开前端广告的跳转链接、删除或下线可能同时存在违法情形的前端广告内容,并就所争议广告内容进行屏蔽、禁止再次发布,以避免违法后果进一步扩大。《甘肃省广告条例》第二十六条第三款对此有所规定:互联网广告发布者发布广告后,知道或者应当知道所链接的页面存在违法广告的,应当采取删除、屏蔽、断开链接等措施予以制止;《浙江省广告条例》第二十五条第二款亦规定:互联网广告发布者明知或者应知所发布的广告的链接页面存在违法广告的,应当断开链接。但是上述两条规定有所忽视的是,由于前端广告发布者对于落地页无实际控制力,其断开链接义务应仅限于断开前端广告与一跳落地页之间的链接、断绝前端广告继续跳转的能力,而并非断开落地页中违法内容的链接、删除落地页中的违法内容。

  相较监管机关来讲,广告发布者掌握的广告主基本信息及其在广告发布者有合理注意能力的落地页中的相关行为信息更为充分。要求广告发布者在发现、知晓(例如接到用户举报等)广告主滥用落地页从事违法行为时,就广告主基本信息、广告主具体违法行为等信息积极、主动向监管机关呈报,可以降低案件调查成本、提高监管执法效率、高效打击违法行为。此外,若广告发布者对上述广告主建立黑名单制度并向监管机关备案,有利于在社会各界形成信息共享机制,对于打击违法落地页广告具有积极意义。

  就互联网广告落地页审查责任的法律规制问题,离不开对现有落地页技术逻辑、展现形式的准确把脉,亦少不了对落地页与前端广告的关系、前端广告发布者审查能力的客观认识。结合现有的法律规制原理及成文立法,一方面应考虑强化广告发布者在资质审查上的义务,如通过对成文法修改或出台司法解释,加重广告发布者未尽资质审查义务的法律责任,提高违法成本,实现警戒效能。另一方面,监管机关或可通过制定“互联网广告执法指导意见或操作手册”等形式,就前端广告发布者特殊审查义务、配合执法义务进行明确,例如规定:第一,互联网广告存在落地页的,前端广告发布者对直接与前端广告内容相关的、前端广告发布者有合理注意能力的落地页广告内容承担审查义务,确保上述落地页广告与前端广告存在关联性,确保落地页广告可作为证明前端广告内容真实性及合法性的证明材料,确保上述落地页广告内容不存在法律、行政法规禁止生产、销售或提供的商品或服务;第二,广告主对落地页广告的真实性、合法性负责,落地页内容作出修改的,广告主应当及时将修改内容通知广告发布者,广告发布者应当再次核对广告内容;第三,广告发布者明知或应知落地页广告存在违法内容或广告主通过落地页内容开展违法经营行为的,应立即断开前端广告与落地页之间的链接、删除可能同时存在违法情形的前端广告,并就相关广告内容进行屏蔽、禁止再次发布;第四,广告发布者应当建立违法广告主黑名单制度,并就发现的违法广告主的基本信息、具体违法行为信息以及黑名单及时向所在地有管辖权的市场监督管理机关报送;第五,本条所指“合理注意能力”,包括落地页属于第一次跳转的落地页、以及落地页归属于前端广告发布者控制的网络服务器内等情况。

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